החלטה בתיק עע"ם 3257/12

1.       מונחת לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 21.3.2012 בעת"מ 43079-07-11 (כב' השופטת י' שיצר), בגדרו נתקבלה עתירת משיבה 1 להכריז עליה כזוכה במכרז שהוציאה המבקשת.

רקע עובדתי

2.       המבקשת - חברת נמל אשדוד בע"מ (להלן: "נמל אשדוד" או "הנמל") - הינה חברה ממשלתית הפועלת מכח חוק רשות הספנות והנמלים, תשס"ד-2004, ומפעילה את נמל אשדוד. בראשית שנת 2011 הוציא הנמל מכרז שעניינו איסוף, פינוי וטיפול במי שיפוליים מכלי שיט הפוקדים את הנמל. מי שיפוליים הינם מים מזוהמים המצטברים על סיפונם של כלי שיט, ולצורך שמירה על איכות הסביבה, מחוייב הנמל ליתן את שירות פינוי מי השיפוליים בחינם לכל כלי שיט הפוקד את הנמל.

          שתי מציעות ניגשו למכרז האמור. משיבה 1 - סארפ יוניקס ישראל בע"מ (להלן: "סארפ"); ומשיבה 2 - מ.י.ש. שיווק וסחר (1986) בע"מ (להלן: "מיש"). האחרונה אף סיפקה לנמל את שירותי פינוי מי השיפוליים טרם עריכת המכרז. לאחר שנקבע על ידי ועדת המכרזים של נמל אשדוד כי שתי המציעות עומדות בתנאי הסף של המכרז, ובהיות שתי ההצעות נמוכות מהאמדן שנערך להגשת הצעות, נבחרה הצעתה של מיש כהצעה הזוכה במכרז. סארפ לא השלימה עם תוצאה זו, ועתרה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב בטענה כי הצעתה של מיש לא עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז, כי ההצעה זולה מדי ותכסיסנית וכי קיים ספק באשר ליכולתה של מיש לתת את השירותים במחירים עליהם התחייבה (להלן: "העתירה הראשונה"). ביום 20.6.2011 קבע בית המשפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת ר' רונן) כי נושא המכרז ישוב לוועדת המכרזים אשר "תבחן את נושא תנאי הסף ביחס לעבודות שבוצעו ע"י [מיש]... תוך שיוצגו כל המסמכים הרלוונטיים בהקשר זה".

          בדיון החוזר בוועדת המכרזים, ולאחר הצגת מסמכים והסברים שהניחו את דעתו, בחר נמל אשדוד לשוב ולאשרר את החלטתו הקודמת ולקבוע כי מיש היא הזוכה במכרז. סארפ יצאה אף נגד החלטה זו, ועתרה שנית לבית המשפט המחוזי, תוך טענה כי מיש לא עמדה בתנאי הסף של המכרז (עת"מ 43079-07-11). טרם תובא הכרעת בית המשפט לעניינים מינהליים, יוער כי תנאי הסף הרלוונטי לענייננו הינו הוכחת המציעה כי נתנה שירותים של איסוף ופינוי חומרים מסוכנים למתקן הפרדה בהיקף מינימאלי שנקבע בתנאי המכרז.

הכרעת בית משפט קמא

3.       השאלה המרכזית שעמדה לפתחו של בית משפט קמא הייתה האם עמדה מיש בתנאי הסף של המכרז אם לאו. ונזכיר - תנאי הסף הרלוונטי לענייננו הוגדר כאיסוף ופינוי של חומרים מסוכנים בהיקף מינמאלי שנקבע. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע כי "אכן כמות החומר עונה לדרישות המכרז", אולם מאידך ציין בית המשפט: "לא ניתן ללמוד מכל המסמכים לגבי סוג החומר, הרכבו או תמהילו", ובהמשך: "עיון מפורט במסמכים הנ"ל מראה כי בחלקם מופיע הציון: 'שפכים', בחלק מהאישורים מופיע המונח 'שפכי מזוט' או 'שאריות מזוט' ובחלק אחר מהאישורים צוין המונח 'מים מזוהמים'" (סעיף 6 לפסק הדין). נקבע כי מהחלטת ועדת המכרזים לא ניתן להסיק האם בחנה היא את עמידתה של מיש בתנאי של פינוי חומרים מסוכנים, ולא חומרים אחרים. על כן פסק בית משפט קמא כי מיש לא הוכיחה שעמדה בתנאי הסף של המכרז. עוד קבע בית המשפט כי "השבת ההכרעה לוועדה לדיון חוזר איננה יעילה בנסיבות העניין, שהרי גם הדיון החוזר לא מוצה כראוי. אני מבטלת איפוא את החלטת ועדת המכרזים מיום 23.6.2011, וכיוון שוועדת המכרזים בשני דיוניה לא מצאה פגמים בהצעת [סארפ], אני מכריזה על [סארפ] כזוכה במכרז".

          על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגיש הנמל ערעור, ובגדרו בקשת עיכוב הביצוע שלפני.

טענות הצדדים

4.       לטענת הנמל יש לעכב ביצוע נוכח סיכוייו הטובים של הערעור. בין היתר נטען כי בפועל הוטל על מיש נטל להוכיח את עמידתה בתנאי הסף בראיות, בעוד שסארפ יצאה ידי חובתה בהגשת תצהיר על ניסיונה בפינוי חומרים מסוכנים. נטען כי שגה בית המשפט כאשר לא ייחס חשיבות לעובדה כי מיש פינתה חומרים ממפעלי ים המלח למתקן הפרדה בחיפה - דבר אשר "מעיד בעליל על כך שמדובר בחומר מסוכן". הוסף כי בית משפט קמא נפל לכלל טעות כאשר קבע שספק אם תוכל מיש לעמוד בהצעתה. עוד טוען הנמל בערעורו כי בפסילת הצעת מיש - הפכה הצעת סארפ להצעה יחידה, ובאישורה "[בית משפט קמא] שם עצמו במקרה זה כוועדת מכרזים עליונה והחליף את שיקול דעת ועדת המכרזים בשיקול דעתו...". באשר למאזן הנוחות טוען הנמל כי דחיית הבקשה תחייב את הנמל להתקשר בהסכם אשר יגרום לו הפסדים כספיים וישנה את מצבו לרעה.

          מיש בתגובתה מצטרפת לבקשת הנמל לעכב הביצוע. אף לגישתה סיכויי הערעור הינם גבוהים ביותר נוכח טעויות שנפלו לגישתה בפסק הדין קמא. לטענתה, סוגיית עמידתה של מיש בתנאי הסף לא נטענה בעתירה השנייה, וסוגיית הרכב החומרים המפונים לא נטענה כלל בעתירות, ועל כן למעשה פסק בית המשפט המחוזי על סמך טענות שלא נכללו בכתב העתירה. באשר למאזן הנוחות טוענת מיש כי תקופת המכרז הינה לשנה אחת עם אופציית התקשרות לשנה נוספת. השנה הראשונה כבר חלפה ובמובן זה הנמל אינו מחוייב בהתקשרות עם סארפ, באופן שנכפה עליו על ידי בית המשפט המחוזי. כן צוין כי ככל שהתקשרות הנמל עם מיש תופסק, לא ניתן יהא להשיב את הגלגל לאחור אף אם ייזכה הנמל בערעורו.

          לגישת סארפ אין מקום לעכב את הביצוע. נטען כי פסק דינו של בית משפט קמא מנומק כדבעי, ולא נפלה בו כל שגגה. הוסף כי מאזן הנוחות נוטה לטובת סארפ אשר החלה להיערך לביצוע העבודות, כאשר ככל שייגרם למיש נזק - המדובר בנזק כספי גרידא.

דיון

5.        כלל נקוט הוא מלפנינו כי אין בהגשת ערעור כשלעצמה כדי לעכב פסק דין שניתן בערכאה הדיונית. על המבקש עיכוב ביצוע להראות כי סיכויי הערעור להתקבל טובים, וכי מאזן הנוחות שבין הצדדים נוטה לטובתו. באשר לסיכויי הערעור, על פני הדברים לא מצאתי בשלב מקדמי זה כי גבוהים הם באופן המצדיק מתן עיכוב ביצוע. חלק ניכר בערעור - מהותו של החומר המפונה ויכולתה של מיש לעמוד בהצעתה הכלכלית - מוצא מקומו בגזרה העובדתית אשר לא בנקל תתערב בה ערכאת הערעור. ניכר כי בית המשפט לעניינים מינהליים בדק היטב את סוגיית תנאי הסף ועמידתה של מיש בהם. ההחלטה מנומקת ומתייחסת לחומר הרב שהוגש.

           באשר להיותה של הצעת סארפ הצעה יחידה לאחר פסילת הצעתה של מיש אציין, ומבלי לקבוע מסמרות באשר לתיק זה, כי קיומה של הצעה אחת אינו בהכרח עילה לביטולו של מכרז, ואף אין הוא בהכרח מקים צורך לשוב ולדון בעניין בוועדת המכרזים (וראו: עע"ם 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח. המרמן בע"מ (17.4.2011); עע"ם 9072/10 ורד ו.מ. בע"מ נ' עירית נשר (4.1.2011)). באשר לטענתה של מיש ביחס לפסיקה על בסיס טענות של נטענו, מבלי להידרש לגופה של הסוגיה, די לומר כי מיש כלל לא הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולא נמצאה טענה שכזו בכתב הערעור שהגיש הנמל. קושי זה אף הוא משליך על סיכויי הערעור. עוד יצוין כי מוקד הדיון בהליך קמא היה בדבר עמידת מיש בתנאי הסף, סוגיה שבפועל לא התעוררה לגבי סארפ.

          ואולם אין די בבחינת סיכויי הערעור על מנת לדחות בקשה לעיכוב ביצועו של פסק דין, שכן ככל שהמבקש עיכוב יוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, ייתכן ויקבע בית המשפט כי יש מקום לעכב את הביצוע. ברם, אינני סבור כי הנמל הטיל עוגן לביסוס האמור. טענותיו בדבר נזק כספי אשר עלול להיגרם לו - כמו גם טענותיה של מיש - כהגדרתן כן הן ומצויות במישור הכספי, אשר בדרך כלל לא יהווה סיבה לעיכוב ביצועו של פסק דין. ממילא סבורני כי ככל שייגרם לנמל או למיש נזק בעקבות דחיית הבקשה, ניתן יהא להטיבו בפיצוי כספי. גם טענתה של מיש לעניין סיום תקופת ההתקשרות מאבדת מעוקצה, שעה שהנמל עצמו מסכים להתקשרות שכזו - אף במועד מאוחר יותר. כך למשל ציין הנמל בפסקה 100 לבקשתו כי: "דחיית הביצוע של פסק הדין... לא צפויה לגרום לסארפ אלא דחיה לא ארוכה... בהתקשרות בהסכם ומתן שירותים לחברת הנמל על פיו". אף אם אומר שבנושא מאזן הנוחות יש פנים לכאן ולכאן, ולו בשל כך שהמציע - הוא הנמל - מוכן לעכב את ההליך, הרי שבהתחשב בתוצאה המצטברת של בחינת שני השיקולים הרלוונטיים, סיכויי הערעור ומאזן הנוחות, לא השתכנעתי מטיעוני הנמל שהכף נוטה לכיוון היעתרות לבקשה.

6.       אשר על כן, הבקשה נדחית. נמל אשדוד יישא בהוצאותיה של סארפ סך של 7,500 ש"ח.

          ניתנה היום, ‏כ"ט בסיון התשע"ב (19.6.2012).